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2011-10-12 16:36

法律行为理论研究之新进路_以法哲学与法学方法论为视

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  法律行为理论研究之新进路---以法哲学与法学方法论为视角



  [内容提要]法律行为理论不仅在现代民法和民事领域中居于重要地位,而且在当代刑事和行政及其诉讼领域(立法和司法实践)中都具有深刻的影响,从而超越了单一的民事领域之疆域.建立统一的、一般的法律行为理论势在必行,走法哲学的进路,运用语用学方法,梳理、整合、重构法律行为理论,与实践理性(或交往理性的)对接,将法律行为理论纳入到法律行动理论的视域中,从而实现法的理论理性与实践理性的统一,也使得法哲学意义上的法律行为理论更富有实践性和可操作性.



  [关键词]法律行为;法律行动理论;法哲学;语用学方法



  一、法律行为理论的回顾与反思法律行为是法学的基本概念或基本范畴,在法学概念体系中居于关键的地位.



  法律行为是法学研究基本单位,是法学作为社会科学的基本依据,也是马克思主义法律观的具体体现(是马克思主义实践观或行为观的具体化).法律行为概念是中国民法学理论体系和理论法学最重要的概念之一.



  它之所以在中国民事立法和理论中占据如此重要的地位,源于以下两方面的原因:(1)《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)直接在法律条文中采纳了法律行为概念,使其在中国民法上实现了立法继受;"法律行为"遂成为一个法定概念;(2)自清代末期法制变革以来,对中国民法理论产生重大影响的国家和地区---对民国时期的民法产生重大影响的日本民法、德国民法,在新中国建立初期,对中国法学产生重大影响的前苏联民法,改革开放后对中国大陆民法产生重大影响的我国台湾地区的"民法",都在立法和理论上继受了法律行为理论.



  在这样的理论背景下,中国的民法理论也非常自然地实现了对法律行为理论的继受.



  1948年撰著和出版的《民法行为理论之全部》



  (中国政法大学出版社2003年版)、赵冀韬《负担行为与处分行为---以德国法为考察对象》(法律出版社2006年版)、董安生的《民事法律行为》(中国人民大学出版社2002年版)、宋炳庸的《法律行为基础理论研究》(法律出版社2008年版)等论著都研究"法律行为理论",均属于民事法律行为理论之研究的范围.



  我们知道,英美法中根本没有法律行为制度,大陆法系很多国家也没有规定民事法律行为,比如瑞士民法典.江平教授也认为根本没必要用法律行为这个概念.问题在于,规定和不规定民事法律行为,在民法典上有什么不同的影响?我们为什么要采纳如此抽象的一个理论?它对立法、司法到底有什么意义?董安生教授认为:"近年来,我国法理学中有某种过度扩展法律行为概念含义的趋势.有的法理学学者认为:法律行为是指行为人有意志从事的一切有法律意义的行为,其外延包括合法行为和引起法律责任的违法行为(如侵权行为、犯罪行为)."[1](P65-66)董安生将这种意义的法律行为视为是近年来法理学对法律行为概念过度扩展的产物,孰不知新中国成立以来法理学中的法律行为概念一向就是如此[2](P26).



  对于民法学中法律行为仅仅指意思表示行为或者仅仅包括合法行为的做法以及有人主张为了适应民法学中的法律行为概念而改变法理学中法律行为的名称这种说法,许多法理学学者表示了自己的不屑态度[2](P26).



  舒国滢教授就认为:"民法的法律行为'只是在民法知识框架内的一个特定概念……它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切法律部门(如刑法、行政法)的行为现象,否则将导致法律解释上的困难和混乱."[3](P134-135)只有法理学上广义的法律行为概念是"各部门法律行为(宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等)与各类别法律行为(如合法行为、违法行为、犯罪行为)的最上位法学概念(或法学范畴).这个最上位概念的德文名词是Rechtsakt(英文juristicact或legalact),它所描述的是包括Rechtsgeschaft在内的一切具有法律意义的行为现象"[3](P134-135).张文显教授也声称,法理学中的"'



  法律行为'是一个最能够科学概括和反映人们在法律领域全部活动的概念,也是一个实用性很强的概念"[4](P100-101).



  法律行为概念在法理学中之所以能够平步青云,在很大程度上要归功于1993年张文显教授所著之《法学基本范畴研究》的出版.在该本专著中,张文显教授破天荒地将"法律行为"提升为"法学基本范畴",让它与"法"、"权利和义务"、"法律关系"、"法律责任"、"法律文化"、"法律价值"和"法治"这些概念并驾齐驱.张文显教授破格提升法律行为的理由在于:1.



  法律的调整对象是行为.2.法律行为体系是动态的法律现实.因此,只有理解了构成法律现实的法律行为,才能对法律现象有一个全面而深刻的理解.3.法律效力和实效存在于法律行为之中,行为是检验法律规范效力和实效的主要标准.4.



  法学本身即是行为科学,"在过去一个相当长的时期内,我国法学却没有对法律行为给予应有的重视,虽然也讲法律是人们的行为规范,却未弄清法律行为的全部内涵,没有建立起一套系统的、能够与部门法对接的法律行为理论"[5](P124-126).



  那么,法理学研究法律行为有何意义呢?



  张文显教授认为,第一,"从宏观上,综合研究法律行为的性质、特征,各种法律行为的一般规律及基本模式,法律行为的过程与结构,影响人们行为的各种因素……为有效地对人们的行为实行法律调节,提供必要的理论".第二,"为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般原理.我们法学研究和教学中目前还缺少这种一般理论".第三,"在人们的行为中注入法律动机,激励法律主体以更加积极的态度参与法律生活,投身于自觉的法律活动".第四,"树立合理的行为动机,提高法律行为的效力和效率"[5](P127-128).法律行为在很长一段时间内不受法理学的重视,这一点是事实,张文显教授提出要加强对法律行为的研究,以便发展出"能够与部门法对接的法律行为理论",这种雄心壮志也确实精神可嘉.



  但总的说来,由于法律行为理论的研究长期困局于民法领域的研究,其研究对象太注重具体的法律行为,以至达到琐碎的程度;而且还一直不断处于向外国理论和实践的借鉴之中,因而缺乏自主的理论创新,亟待新的开展,满足日新月异的法学研究和法律实践的需要,须将源自不同国家、不同法系、不同流派的众多法律行为理论的学理与实践模式,进行比较,汲其之长,去其之短,研究法律行为理论的概念,力求实现中国本土的自主性的重建.



  由于我国对一般法律行为理论一直研究得甚少,导致对一般法律行为理论问题的关注度不够,更鲜有将其落实在立法、司法制度中的具体实现,本文则力求在建构一般法律行为理论的框架下,对这一问题进行宏观而又系统的探讨.



  二、法律行为理论研究之新进路(一)基本思路中国近现代最早研究法律行为理论的学术前辈---芮沐先生早在其1948年撰著和出版的《民法法律行为理论之全部》一书的自序中就指出,研究"法律行为理论法学方法实大有推阐提倡之必要.社会舆论以学法者为咬文嚼字,空言嚣张,大都因学法者缺乏正确方法"[6](P7).法律行为理论之新开展的基本思路在于:



  充分运用多元化的研究方法和研究范式,对多类型的法律行为理论进行多视角的比较、分析和透视,在此基础上进行创造性的整合,建设覆盖和统摄民事、刑事和行政法律行为的一般法律行为理论,确立法律行为概念、种类、类型、概念架构、逻辑关联等.



  它试图从宏观到微观,从内在视角到外在视角,从内部证成到外部证成,从语义分析法到语用分析和建构,从理论理性到实践理性(或交往理性),从部门法的归纳和提炼到理论法学的抽象概括和演绎与论证,从部分到整体,从局部分析到整体综合(也能从整体到部分),实现双向的"解释学循环";从上位概念到下位概念,从具体到抽象,对法律行为进行了较为全面的分析、阐释和重建.



  (二)研究方法1.法哲学的规范与方法.马克思主义的法哲学观依然是新进路的出发点.实践或行为是认识社会、把握法律世界的出发点,从行为或行动把握法律世界是马克思主义实践观或行为观的具体化,是马克思主义法之实践理性的展显.法律是一种行为,是法律实施主体和法律主体的规范性行为,即国家适用法律(这里"法律"作为"规范"意义使用)的行为,应用马克思主义理论和行为科学的原理方法,研究宏观社会行为中的各种法律行为,主要是公民的法律行为.认为法律(lawasrules)是一种规范,即国家制定或认可、规定社会主体权利和义务、由国家强制力保障实施的行为规范或社会规范的总和.新进路的研究方法是马克思主义和行为科学理论.也以当代西方的行动哲学(塞尔的"行动哲学"和西方马克思主义者---哈贝马斯的"交往行动理论"或"法律商谈理论")为法哲学研究的范式,对多类型的法律行为理论进行多视角的比较、分析和透视,在此基础上进行创造性的整合,建设覆盖和统摄民事、刑事和行政法律行为的一般法律行为理论.



  2.抽象概括法.对客观上分散存于遗嘱(单方法律行为实体)、交换(双方法律行为实体)、选举(共同法律行为实体)等具体设权性意思表示行为中的共同点即抽象实体,经过研究者主观思维上的概括性归纳而形成.



  3.实证研究法.运用社会调查的方法,通过调查、实验和观察,了解和掌握各种行为的情况和变化,从人的外在行为方式及其结果中加以综合分析,概括出有关法律行为繁荣原理、原则,再放到法律实践中去验证,并在法律实践中得到发展.



  4.逻辑分析法.运用属加种差的定义方法定义法律行为;运用归纳法、演绎逻辑和论证理论,由部门法的法律行为理论的逻辑体系的移植和模拟,研究法律行为的逻辑体系.



  5.语用学方法论.语用学研究的基本单位是言语行为,法律行为自然包括法律言语行为.所以,语用学尤其是"规范语用学"(又叫普遍语用学)是其基本研究方法."规范语用学"将法律看作是一种言语行为活动,它由事实世界进入规范世界,视法律实践活动为一种多主体(法官、原告、被告、律师等法律符号的交往者)参与的一种多主体的交往行为活动;一种多种有效性要求而构成的交往行为活动.于是,法律的语用分析进入了法律行为研究的领域,形成了具有自主性的、整合型的方法论,这种方法为我们对于法律行为理论的研究提供了一种兼具多主体性(或互主体性)、动态性和关联性(也可称为辩证性)、非必然性的(非因果逻辑的)的"统合性"分析.



  (三)主要内容通过比较,通过传统行为理论与行动理论的比较研究,分析既有的法律行为理论的局限,突显法律行动理论的优长,通过比较实现融通,以法律行动理论统摄法律行为理论,建立一般法律行为理论.



  提出新概念、新主张、新的理论体系,把法律行为理论(从部门法---民法领域的法律行为理论)上升到法哲学的高度,建立一般法律行为理论的法哲学体系.法律行为是以法律主体的意志或意思为要素的、能够引起一定法律效果的法律事实.民事法律行为的本质是意思表示.当事人通过意思表示与他人形成一种权利义务关系,并由法律加以确认;法律行为之所以成为民法私法自治的工具,就是因为在法律行为中,人可以自由地决定自己的社会关系,创造自己的命运.法律行为的构成要件包括主体要件、主观要件、客体要件、客观要件等4个方面.法律行为的一般理论以及法律行为解释的基本规则本身也是法,因此,建立一般法律行为理论的意义在于,在现代法治国家整体规范体系的内在组成中,法律行为(行政行为、民事行为、刑事行为)和实定法、司法判决一样对公民的权利义务起着重要的规制作用.在全面搜集既有法律行为理论关于法律行为分类的基础上,根据更为周全、合理和科学的标准,提出全面、系统、严密和周延的法律行为的分类标准和分类体系;法律行为的有效性及其评估是综合性、多样性(合理性、正当性;主体的主体间性、客体的广泛性)的统一;判断一个意思表示是不是法律上的意思表示或者法律行为,主要不是技术上的产物,而是价值衡量和价值判断的产物.



  法律行为的成立是一种事实判断,而法律行为的有效则是一种价值判断,是一国法律对该项法律行为的法律效果进行的评价.



  事实上,法律行为的成立也是法律判断的结果.



  法律行为理论研究之新路径的主要内容包括:



  1.历史研究.探究法律行为理论的历史源流与演进脉络.将源自不同国家、不同法系、不同流派的,众多法律行为理论的制度的缘起、学理与实践模式,继而把握其得以产生和发展的真正动因.



  2.比较研究.通过传统行为理论与行动理论的比较研究,分析既有的法律行为理论的局限,突显法律行动理论的优长,通过比较实现融通,以法律行动理论统摄法律行为理论,实现内在视角(法律行为理论)与外在视角(法律行动理论)理论的互补、整合.



  3.义理研究.具体包括:



  (1)概念界定.基于历史、社会、实践与现实的诉求,涵盖部门法,提出法哲学意义上的法律行为理论的概念、特征,建构统一的法律行为概念.在法学中,建构统一的法律行为概念;部门法的法律行为概念与法理学意义下的法律行为概念之间的逻辑关系是:上位逻辑概念和下位概念的属种关系,例如:"物权行为是将法律行为按照法律部门分类的结果;物权行为的概念从法律行为的概念演绎而来的;物权行为的构成要件也是法律行为的构成要件在物权行为中的运用.""法律行为的过程与结构"研究包括法律行为的内在方面和外在方面,内在方面包括动机(具体包括动机的机能、动机的结构和动机的形成)和目的;外在方面包括行动、手段和结果.法律行为的有效性研究:



  法律行为的评价,包括对行为的评价及其标准(如政治评价、经济评价、道德评价和法律评价)、法律评价的范围和重心以及法律评价与法律调节.



  (2)逻辑分类.在全面搜集既有法律行为理论关于法律行为分类的基础上,根据更为周全、合理和科学的标准,提出全面、系统、严密和周延的法律行为的分类标准和分类体系(有效法律行为和无效法律行为,合法行为与违法行为;民事行为与民事法律行为;经济行为与经济法律行为;行政行为与行政行为的法律规制;犯罪行为的特点、分类、构成要件和法律矫正).



  (3)逻辑体系.探讨部门法的法律行为概念与法理学意义下的法律行为概念之间的逻辑关系(其上位概念与下位概念之间),分别对应于宪法和行政法部门、民法部门、刑法部门,基于一般法律行为理论,构造完善、自恰的部门法学的法律行为理论,实现二者的逻辑协调和义理融通.



  此外,还研究法律行为的有效性(综合性、多样性、合理性、正当性;主体的主体间性、客体的广泛性);研究法律行为与法律后果的关系(法律后果包含在法律规范的逻辑结构之中;法律后果体现于法律体系的一切领域中;贯穿于法律运行全部过程的各个环节之中;法律后果对于实现法律价值具有重要的意义).



  4.应用研究.透过法律行为模式的探索研究法律的运行.研究法律行为理论在立法、司法和执法实践中的应用,展显法律行为理论在立法、司法、执法以及中国整个法制现代化或民主法治国进程中的应用价值和实践概念.



  (四)理论价值1.理论意义.首先,从法律行为的新角度来研究法学,一般法律行为理论的建构及其系统化,能够促进法律行为基础理论的发展(法学方法论、如语用学分析、民法方法论),实现法律行为理论的概念和体系的科学化、精确化,从而扩大了法学研究的领域.特别是对于正处在社会转型期的当代中国来说,中国社会的法治建设、法律意识的发达和法学研究的推进都面临着一个重要的契机.其次,能够促进部门法哲学、部门法学(宪法、行政法学与行政诉讼法学、民法与民事诉讼法学、刑法与刑事诉讼法学)的进一步发展.由于法律行为的一般理论以及法律行为解释的基本规则本身也是法,因此,建立一般法律行为理论的意义在于,现代法治国家整体规范体系的内在组成,法律行为(行政行为、民事行为、刑事行为)对实定法、司法判决一样对公民的权利义务起着重要的规制作用.



  2.实践意义.首先,能促进法律行为理论立法制度的发展(选举、商议民主、立法商谈活动的理论与实践);建基一般法律行为理论的民事法律行为(行政法律行为、刑事法律行为)的构造将会焕然一新,并将极大地提升民事法律行为理论(行政法律行为理论、刑事法律行为理论)的完成度;对深化我国民事法律行为理论(行政法律行为理论、刑事法律行为理论)之研究、完善民事法律行为(行政法律行为理论、刑事法律行为理论)之立法,也有莫大的参考价值.例如,在目前进行的民法典编纂中,几乎没有学者对编纂中的中国民法典究竟是否应该在立法上接受法律行为概念,进行认真的理论反思,以便为中国民法等部门法的完善与整合,为中国民法草案的制定提供参考.



  其次,法律行为的下位概念的类型化、系统化、精确化,有助于促使法律适用更加清晰化、合理化;有助于将抽象的法律规范落实于个案,并在个案中具体确定公民权利义务的特征性,其效力的存续与实定法和司法判决一样对公民具有重要的意义.因为(如行政行为)法律行为在本质上汲取了司法判决的核心要素---在个案中决定公民的权利义务、明确国家与公民之间的法律关系.例如,就行政行为而言,它正是达成行政法治的工具.正是借助于它,才能在个案中明确国家和公民的权利与义务,界定国家与人民之间的法律关系的个体化与明确化功能,这正是行政行为的最重要的功能.再就民事领域而言,充分认识到法律行为意思本质的要素,将有利于鼓励人们积极的、自主自为的参与市场经济活动,主体(主观权利)通过自己的意思表示、借助法律行为为自己和他人设置法律关系,从而确立并弘扬体现自己决定权的私法自治原则;也同时,据此排除效果意思形成前的诸因素对民事法律行为效力的影响,也使得民事法律行为效力更为明确和稳定,并更容易为外界判断和识别,从而促进了交易的安全和效率.



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